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吴伟民:关于法的宽容性

2016-6-17 14:56:00 中国时代网 【字体: 我要评论()

2010-04-11 10:02:12 转载新浪 作者:吴伟民  
 

法是人类生存的一种理性规则,法是人类活动的一种自然秩序。

 

自从地球上有了亚当和夏娃,也就有了法。因为他们必须建立一种相互依存又彼此独立的契约。尽管那个契约似乎没有经过认真讨论,但是他们自然而然地有了一种默契,或许亚当去地里做粗活,而夏娃则在家中做细活。他们早上分开,晚上聚合。他们的权利与义务,他们的分工与合作,那种默契就是法。法治并非起源于近现代,而是古已有之;法治也不是西方国家的产物,而是有人群的地方皆有过法治;法治并不依赖于成文法律,没有法律一样能够存在法治。正如F·A·哈耶克先生所言,法律秩序是“自生自发”的。(1)

 

为什么是“自生自发”的呢?因为自从有了社会,就有了法律。意大利学者密拉格利亚(1846-1903)在其著作《比较法律哲学》中指出:“没有法律,社会就不可想象。法律的事实,本质上是一种社会事实,因为法律在社会外就不可能。法律是在社会中发展的。”(1-5)人类、社会与法律是同伴相生的。这个法律未必就是成文法律,这个法律也未必就等于法治。

 

所以,法——根本不是什么国家的产物,根本不是什么统治的工具。最早的法是生存在同一个区域环境里的人们潜移默化的一种公意。家有家规,族有族规,城有城规,乡有乡规。如此表现的思路是——并非国家法律为唯一法律,也并非国家法律为最高法律。在人类社会中,最小的单元体是家庭,最大的单元体是联合国,国家只是人类组织当中的一个单元。每一个单元体都有相互依存的民众。都有相对固定的生活规则。因此,研究法律,不能仅仅局限在国家与法这个层面上,而应开阔视野,散发思维,审视法与人彼此和谐的真谛。

 

从最小的单元,到最大的单元,人类的生活圈如同水面的涟漪,越往外越大,一圈包容着一圈。人类在不同的生态环境和文化背景中,其风俗习惯不同,生活要求不同,必然形成不同的自下而上的生活规则和自然秩序。接近赤道的人们不讲求服饰;而生活在海边的人则喜欢饮食海鲜;城市居民喜爱蓝天白云和青青草地;山里人家则企盼能够乘坐飞机去城市看灯红酒绿;城里人天天都要注意交通规则,农村人天天都要观察天气变化;佛教信仰者需要烧香拜佛,穆斯林则需要去清真寺祈祷……如此而来,人类就不可能签订一份契约,就不可能形成一个规则。不同区域的生活共同体,譬如氏族共同体、部落共同体、信仰共同体、利益共同体、文化共同体、宗教共同体、政治共同体、经济共同体等。如果是一千个共同体,就需要一千份契约;如果是一万个共同体,就需要一万个规则。这个契约就是法,这个规则就是法。大的涟漪可以包容小的涟漪,大的法则也就应当包容小的法则。

 

法,首先是人们约定俗成的,或是自然而然地形成的。“哈耶克指出,法律是人类社会历史中不可分割的部分:法律直接生成了人与人彼此之间的互动关系,它们与社会生活同时存在并且是社会生活的内在方面。哈耶克据此认为,法律先于国家的出现而在,换言之,从法律发生了的定义上讲,法律不仅不是任何政府权力的创造之物,而且也肯定不是任何主权者的刻意命令。”(2)法在开始的时候,并不是人们刻意想了三天三夜想出来的,也不是用什么工具造出来的,这也是法国十八世纪摩莱里(很奇怪,无人知晓其生卒年月)写出《自然法典》能够轰动欧洲的缘故。法到后来才开始了“实证

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